关键词:公害侵权“容忍限度论”“环境权论”立法论解释论

内容提要:“容忍限度论”是日本学者运用利益衡量理论解决新产生公害问题的产物。其核心在于通过对受害者所遭受侵害的性质、程度以及加害行为的公共性、回避可能性等因素进行综合的利益衡量，得出终局的违法性判断。“环境权论”者对此提出了猛烈的批评。“容忍限度论”者在回击这些批评的同时修正、深化了自己的理论，从而有了很大发展，最终发展成日本学界和实务界的通说。从“容忍限度论”的产生、发展来看，中国民法学研究必须实现从立法论向解释论的转变。就2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》而言，学界讨论侵权责任问题的方式应及时从立法论转向解释论；在坚持解释论的立场时应采用全面考量各种救济机制的综合视角以及综合衡量各种利益的利益衡量方法。

20世纪60-70年代，日本的经济飞速发展，但同时也遇到诸如水污染、大气污染、噪音污染等前所未有的、严峻的公害问题，围绕着公害的诉讼层出不穷。著名的“信玄公旗挂松事件”、[1]“大阪航空港噪音事件”、[2]“新泻水俣病事件”[3]等，使日本传统的侵权行为法理论捉襟见肘，形成了法与现实的严重背离。为此，日本学者发展出很多解决公害问题的新理论。其中，尤以著名民法学家加藤一郎提出，淡路刚久、野村好弘等知名学者发展的“容忍限度论”最为出名，其对整个日本民法学界的影响也最为深远。

笔者之所以将这一理论介绍给国内，乃是基于如下两点期盼：一是期盼“容忍限度论”作为日本法律规制公害问题的成功方式，能对我国同样因经济发展所引发的、日渐严峻的公害问题的法律规制提供借鉴；二是期盼“容忍限度论”作为日本学者针对新情况对《日本民法典》第709条解释的产物，能对未来民法学研究尤其是《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)在司法中的解释适用有所启示。

一、“容忍限度论”产生的背景

一种新理论的提出，通常是在既有理论的基础上对新问题处理的产物，“容忍限度论”的产生也是如此。具体来说，这个新问题是固有的侵权行为法理论已经无法妥善处理因经济发展而带来的诸如大气污染、水污染等公害问题；理论基础则是既有的利益衡量论。

(一)公害所引发的侵权行为法危机

1.日本传统侵权行为法的一般构造

在讨论公害所引发的侵权行为法危机之前，我们有必要先对日本传统侵权行为法的构造有个大体了解。《日本民法典》第709条是日本侵权行为法的一般条款，该条明确规定了日本一般侵权行为法的构成要件：(1)须加害人在主观上为故意或过失；(2)须是对他人权利或受保护的利益的侵害；(3)须有损害发生；(4)须加害行为与损害之间存在因果关系。从表面上看，《日本民法典》第709条的规定非常明确，但在实际操作中却遇到了很多问题，引来了学界和实务界的很多新的解释。具体说来，这主要有以下两点：(1)通过“大阪碱化事件”[4]和“梅毒输血事件”[5]等判例，《日本民法典》第709条的“过失”要件实现了从对加害人主观意识的评价到是否违反了客观注意义务的客观化考察的转变。(2)通过“大学汤事件”的判例，[6]学说上的末川博的权利侵害论[7]最终实现了要件(1)从权利侵害向违法性的转变。这样，到20世纪60-70年代，作为通说的日本侵权行为法的一般构成要件变成了如下内容：(1)须加害人对客观注意义务的违反；(2)须加害行为具有违法性；(3)须有损害发生；(4)须加害行为与损害之间有因果关系。

2.危机的产生

随着经济的发展，大气污染、水污染、噪音污染等公害日渐给人们的生活带来很多危害，因此而起的诉讼也随之增多。然而，面对这些诉讼，传统的侵权行为法却捉襟见肘，深陷危机。这些危机包括：

(1)构成要件的危机。上文所提到的“信玄公旗挂松事件”就是一个典型。案件的事实非常简单，就是中央线日野春车站附近的“信玄公旗挂松”因火车的煤烟而枯死，“信玄公旗挂松”的所有人X向铁路部门Y提出损害赔偿的诉讼。但是，在适用《日本民法典》第709条时却遇到了很大的难题：首先，Y只是正常运行火车，其行为不具备违法性要件，这是Y主张自己不应承担赔偿责任的主要理由；其次，Y也没有让松树枯死的故意，就是否存在过失而言，也很难讲Y有什么特意针对松树的注意义务；再次，就松树的死亡与火车所排出的煤烟之间是否有必然的联系，从林业学上还无法得出明确的答案，它们两者之间只存在一种或然性的因果关系。从这个角度看，Y的行为的确难谓是《日本民法典》第709条所规制的侵权行为。[8]在其他公害事件中，人们也大都遇到了同样的问题。这些问题由公害的如下特征所决定：首先，在很多场合，公害产生的主体难以明确确定。比如，在一个地区有很多工厂的场合，就很难确定大气污染或者水污染的明确主体是谁。其次，公害和受害人损害事实(尤其是身体健康受损)之间的因果关系，在很多场合都无法用现有的科学技术获得确定性的证明，如前面提到的“新泻水俣病事件”。再次，产生公害的活动通常是自然人或法人的合法经营行为，谈不上有侵害的故意和行为的违法性。[9]换言之，这三项构成要件都不符合《日本民法典》第709条所规定的一般侵权行为的构成要件，但由此否定加害人的赔偿责任，对无辜的受害人来说又十分不公平。如何解决这一矛盾，成了公害事件给传统侵权行为法提出的新课题。

(2)私法救济的危机。公害与一般侵权行为的另一个不同之处在于它的持续性，也就是公害对受害人的侵害往往是持续发生的，将来也会发生。那么，对受害人最完善的救济就不仅仅是损害赔偿，还应该包括停止侵害。但是，《日本民法典》第709条所提供的私法救济却只有损害赔偿一种，而且作为被救济的对象也只是已经发生的、往往是一次性的损害。[10]这对受害人的救济来说，显然是不完善的。针对以上危机，日本的法律人做了很多努力，针对具体问题提出了很多新的解决方案，产生了一些新的理论，充分体现了他们熟练的法律解释技术和志在妥善解决社会问题的职业责任心。比如，在“信玄公旗挂松事件”中，法官就通过对Y的行为作权利滥用解释，使其具有违法性，从而使X获得了赔偿。另外，针对《日本民法典》第709条无法提供停止侵害救济的不足，他们类推适用物上请求权、相邻关系、人格权等规定，使受害者获得了请求对方停止侵害的私法救济。但是，这些理论或解决方案都有这样或那样的缺陷，并不尽如人意。[11]此时，“容忍限度论”应运而生。

(二)作为理论基础的利益衡量论

作为“容忍限度论”倡导者的加藤一郎，同时还是利益衡量论的首倡者。在某种程度上，“容忍限度论”就是加藤一郎把利益衡量论应用在公害侵权上的产物。因此，“容忍限度论”的理论基础乃是利益衡量论。加藤一郎的利益衡量论思想集中体现在他的一篇名为《民法解释学中的逻辑与利益衡量》[12]的论文中。下面，笔者以该文为中心，对其主张的利益衡量论进行简单说明。

利益衡量论的提出始自加藤一郎对概念法学的批判。在批判的同时，他对作为概念法学对立面的自由法学作了详尽的阐述，目的是从中寻求利益衡量论的思想基础，并为自由法学向利益衡量论的过渡构筑桥梁。[13]经过这番基础性的工作，加藤一郎提出了如下利益衡量论：(1)决定裁判的根本性因素不是形式的法律构成，而是实质的利益衡量(“实质决定论”)；(2)为了不使自己过早地被法规所拘束，陷入作为法律家的褊狭之中，法官在最初的判断过程中，应有意识地排除既存的法规，使自己在一种全然白纸的状态下考虑这一事件应该如何处理；(3)在进行实质的利益衡量时，要注意采取普通人的立场(此与掌握法律专业知识的法律人的立场相对)；(4)通过利益衡量得出的结论并不是最终的结论，也不是唯一正确的答案，而只是可能的复数解释中的一个而已；(5)这个结论还必须附上法规的理论构成。这样做主要是为了以下三个目的：一是检验由利益衡量所得出的结论的妥当性，二是通过理论构成明确得到的结论的适用范围，三是增强说服力。[14]

总之，加藤一郎的利益衡量论突出体现了这样一种理念：相较于法律构成，更重视实质的利益衡量论；相较于形式正义，更追求能够获致冲突各方利益平衡的实质正义。“容忍限度论”就是这种理念在公害侵权中的产物。

二、“容忍限度论”的提出

在上述问题诉求和理论研究的背景下，加藤一郎在1968年发表的一篇题为《序论———公害法的现状和展望》(以下简称《序论》)[15]的文章中，水到渠成地提出了“容忍限度论”概念，并对其合理性、内容、考量因素等内容作了初步阐述。这被看作是“容忍限度论”在日本学界的正式提出。

(一)对“容忍限度论”的论证

《序论》除了序言，共分为三部分：第一部分是公害的概念，第二部分是公害的私法救济，第三部分是公害的公法救济。“容忍限度论”就是在第二部分论述停止侵害和损害赔偿两种救济方式时被提出的。

1.关于停止侵害的私法救济

在《序论》第二部分，加藤一郎列举了30个具有代表性的公害侵权判例。结合这些判例，他讨论了如下两个问题：(1)停止侵害请求和受害程度的关系。在他看来，首先从受害者角度看，要求对方停止诸如噪音、大气、水质等污染的请求是值得肯定的。但是，这对企业来说却通常是致命的打击。因此，其适用一定要慎重。正确的做法是，在一定受害程度范围内，受害人只享有损害赔偿请求权，直到超过了这个限度后才能享有停止侵害请求权。此即所谓“违法性阶段说”。[16](2)停止侵害请求的根据。加藤一郎首先总结了过去日本学界关于此问题的两种学说：一是所有权说，二是人格权说。前者把停止侵害请求的根据建立在所有权之上，认为公害的侵权也就是对被害者土地、建筑物等权利的侵害，因此，受害人可以基于对这些物的所有权向加害人请求停止侵害。后者则是把被侵害的对象看作了人类的生活自身，公害侵权的实质是对包含人类生活中的各种权利在内的人格权的侵犯。因此，停止侵害请求的根据应是人格权而非物权。

针对这两种学说，加藤一郎认为它们都有不完善之处。对所有权说来说，如果受害人就是他所居住的房屋或者土地的所有人，自然可以适用物上请求权要求对方停止侵害。但是，在受害人是房屋或者土地的租赁者的场合，就会碰到很多难题。另外，从受害人受害的实际情况来看，除了房屋、土地这些财产的损害外，更多的是受害人的精神、身体这些非物质性损害。此时基于物权主张停止侵害的请求实在太过牵强。人格权说虽然没有这些缺陷，但是否有必要将其作为请求权基础却是一个需要讨论的问题。因为对停止侵害请求来说，不论其请求权基础立基于何处，从根本上说并不在于相对方行为的恶劣，而在于受害者受到了侵害，而且无法继续容忍这种侵害。因此，对于损害赔偿请求来说是必要构成要件，如加害方的故意、过失等，对于停止侵害请求来说则是完全没有必要的。换言之，即使加害者没有故意或过失，只要有客观、严重的侵害事实存在，受害者就可以行使停止侵害请求权。[17]

2.关于损害赔偿的私法救济

与停止侵害的私法救济相比，损害赔偿的私法救济无疑更加复杂。原因是它所适用的法条是《日本民法典》第709条，涉及故意、过失、权利侵害(在通说中这个要件已经变成违法性要件)、加害行为与损害之间的因果关系等下述问题：(1)故意、过失。关于这个问题，加藤一郎的基本观点是对公害侵权应该从正面直接采用无过错责任原则。其理由如下：首先，在过去的公害侵权判例中，虽然很多法官都援用《日本民法典》第709条，声称自己坚持过失责任原则，但由于他们都对加害人的注意义务提出了很高的要求，在实质上几乎与直接采无过失责任(严格责任)原则无异。另外，在有些判例中，法官直接类推适用民法中贯彻无过错责任原则的条款。比如，在“山王川事件”[18]中，法官就类推适用《日本民法典》第717条关于营造物责任的规定，采取了无过错责任原则。“既然这样，还不如在处理公害侵权的时候，直接从正面苛以加害人无过失责任。”[19]其次，主张无过错责任还可以分散风险。从表面上看，实行无过错责任对加害人不利，但实际上，由于这个赔偿的负担最终会通过企业对商品价格的调整转嫁给消费者，因此，这对公害的责任承担来说最为公平。因为公害说到底是现代社会发展不可避免的代价，如汽车在带给我们便利的同时，也不可避免地带给我们大气污染。那么，这个损害的承担者就不应该只是加害人(因为大多数公害即使他完全按规定去行为也无法避免)，更不应该是受害人(因为他们是最无辜的)，而应该是享受了这种科技进步所带来利益的社会大众。对加害人苛以无过错责任，恰好可以迫使加害人通过责任保险或者提高商品价格等方式，让社会大众共同分担责任。[20]因此，无过错责任原则比过错责任原则更适合于公害侵权，应该从正面加以肯定。(2)违法性。加藤一郎也承认违法性要件是认定公害侵权中的一大难题，因为加害者的行为通常都是合法行为。过去的学说和判例通常用权利滥用理论来解决这一难题。但是，从法官们的判词或实际论证来看，判断加害者的行为是否构成权利滥用的决定性因素，不是其行为是否超过了自由活动的限度，而是有没有超过受害者容忍的限度。因此，决定加害者的行为是否具备侵权法上违法性要件的关键，不是加害人的行为是否构成权利滥用，而是其行为是否超出了受害者的容忍限度。既然这样，与其间接地借用禁止权利滥用原则来判定加害人的行为是否违法，不如直接从受害人的容忍限度来考量。换言之，如果加害人的行为超过了受害人的容忍限度就有违法性，反之就没有。如此，“容忍限度论”就取代权利滥用论成为判定加害行为是否具备违法性的标准。[21](3)因果关系。因果关系本来就是一个非常复杂的问题，在公害侵权里更是如此。上文已言，很多公害行为和损害事实之间的因果关系都难以运用现有的科学理论加以证明。对此，加藤一郎认为，只要公害行为和损害事实之间具有盖然性的因果关系就应认定两者之间具有因果关系，以此来减轻受害者的举证责任。他甚至还赞同美国的做法，认为两者之间只要从常识来看具有成立因果关系的程度，就可以让加害一方承担责任而非等到通过严格的证明确定它们之间具有明确的因果关系之后才让其承担责任。[22]

综上，加藤一郎认为在公害侵权要件中无须具有故意和过失，因此应直接采无过错责任原则。因此，考量加害者的主观状态或者是否尽到了注意义务就成为多余。而因果关系由于被附上了从常识来判断的标准因而在认定上也变得简单起来。对受害者损害的认定变成了一个事实判断的问题。这样，判断受害人是否有权主张损害赔偿救济的标准，就从《日本民法典》第709条规定的4个要件变成了关键的1个要件———该加害行为是否具有违法性。而这个界定标准，在司法实践中应用“容忍限度论”来代替过去作为通说的权利滥用论。至此，“容忍限度论”初具雏形。

(二)判断加害行为是否具有违法性时应考虑的因素

在把违法性的判定标准从过去的权利滥用论置换成了“容忍限度论”后，加藤一郎进一步指出，虽然判断一个公害行为是否违法的决定性因素是该行为是否超过了受害人的容忍限度，但终局性的判断却需要通过综合衡量受害程度和加害样态这些相关因素后得出。具体说来，如果前者的程度很严重，后者的样态即使不是那么恶劣，也应该给予赔偿。同样，如果前者的程度不怎么严重，但后者的样态如果很恶劣，也应该考虑给予赔偿。这就是所谓“相关衡量说”。具体到对具体案件的裁判，加藤一郎认为应主要考量以下7个因素：[23](1)公益性。加害行为如果具有公益性，那么受害人的容忍限度就应该高。也就是说，受害人应该承受比一般加害行为更大的损害。但是，这并不意味着公益性可以成为加害行为的免责事由。在“东京都地下铁工程事件”中，虽然地铁工程具有很强的公益性，但它对附近市民由此受到的伤害不能免责。日本东京地方法院的法官在判决书中指出，即使地铁工程具有公益性，但其带来的损害因超过了市民一定的容忍限度而具有违法性，应该承担损害赔偿责任。只是在这种情形下，因加害行为具有公益性，所以一般不支持受害人关于停止侵害的请求而已。[24](2)地域性。在工业区和居民区居住的人的容忍程度肯定是不同的，法官在裁判案件时应该考虑该因素。尤其是在噪音、震动等引发的侵权纠纷中，这种地域性因素对容忍限度的确定更加重要。(3)先住问题。先于加害者在某一区域居住的要比晚于加害者在此区域居住的受害者更容易获得赔偿。因为对后者来说，选择在有公害的地域居住，就表明其自认为可以忍受这个公害，而且这个地域的房价也往往会更低一些，在房价中受害者已经获得了一些补偿。唯须注意的是，很多公害污染并不是从该企业建立之初就有的，而是随着设备规模的扩大和新技术的革新才产生的。此时，判断加害人和受害人之间先住问题的时间标准应该是该污染开始出现之时。另外，入住时间晚于加害人并不意味着受害人就肯定得不到赔偿，在侵害非常严重的情况下，他们仍然应该获得赔偿。(4)受害者的特殊情况。这是指那些感受性特别强或者有特别情况的人遭受侵害的问题。比如，“名古屋事件”[25]中的受害人是一个每天都值夜班的人，那么白天的噪音污染对他来说就比一般人所受到的侵害要重。但是，作为原则，这些因素应该尽量不考虑，只需考虑这个加害行为是否超过了一般情形下普通人的容忍限度即可。(5)继续性。虽然是相同程度的侵害，但在这个侵害继续存在的场合自然比一次性的侵害更容易获得赔偿。(6)和公法标准之间的关系。公法对企业等设立的排污、噪音等标准只是一种最低限度的规制，如果加害方只要遵守了这个标准就可以免责的话，实在有些不妥。判断一个加害行为是否违法，是否应该承担赔偿责任，根本的标准是对具体事件的具体考量。因此，即使加害方没有违背公法规制的标准，只要它的侵害行为严重超过了受害者的容忍限度就不能免责。当然，如果它的行为本身违背了公法的标准，那么自然具有违法性。(7)已经采取了最佳防范措施。加害方尽到了相当程度的注意，采用了到目前为止科技上最佳的防范措施，其可责性自然应该降低，受害人的诉讼请求也随之变得难以实现。但是，这也并不意味着加害人可以当然地由此就能免责，这是在很多判例中已经确立的原则。法官在判决书中通常会说，因为加害者知道即使做了最佳防范仍然会带来损害，还去为这一加害行为本身就具有过失，但根本的思想却还是想让社会群体共同来承担科技文明所带来的公害。

总之，加藤一郎认为在对某个加害行为作出是否具有违法性判断时，应综合考虑上述诸因素，在全面比较衡量的基础上作出最后的判断。不过，在整个判断过程中起决定性作用的依然是受害人的容忍限度。

(三)小结

综上，加藤一郎所提出的“容忍限度论”的主要内容，可概括如下：(1)提出“违法性阶段说”，即并不是有了公害侵害受害人就能请求救济，而只有当遭受的损害继续扩大并超过一定限度时才可以主张损害赔偿；在所受损害继续扩大时，受害人才有权请求停止侵害。(2)强调用“容忍限度论”来取代权利滥用论在违法确定中的作用，把《日本民法典》第709条所宣示的故意、过失、权利侵害等要件一元化为受害者的容忍限度。(3)贯彻利益衡量论的精神，在裁判中主张“相关衡量说”。

三、“容忍限度论”的发展

“容忍限度论”自提出以后，在日本民法学界产生了很大影响，一时间成为日本学界和司法实务界的通说。但是，对其的批判之声也不绝于耳，[26]其中以日本大阪律师协会环境研究会发表的一系列倡导环境权、批判“容忍限度论”的文章最为著名。[27]面对这些批判，“容忍限度论”者积极回应，在批判与反批判中使自身有了很大发展，其中尤以加藤一郎的两位弟子野村好弘和淡路刚久的贡献最大。他们在继承、宣扬加藤一郎的“容忍限度论”的同时，对其进行了修正，加入了自己的思考，形成了新的“容忍限度论”。

(一)学界对“容忍限度论”的批判

1.批判的基础

日本大阪律师协会环境研究会对“容忍限度论”的批判建立在自己所提倡的“环境权论”之上。环境权既是日本民法过去所忽视的一项权利，也是创建新理论时的产物。其观点主要如下：(1)环境权是指市民享受良好的环境并对其支配的权利。它不仅是指人类维持健康的权利，还是人类追求舒适生活的权利。[28](2)环境权的性质分三个层次：首先是宪法的层次，环境权属于基本人权的一种，其宪法根据是《日本宪法》第13、25条；其次是民法、行政法等实定法的层次，相较于财产权更接近于人格权；再次是作为民法等实定法上具体的权利概念，具有排他的性质。[29](3)环境权提出的理由：一是环境破坏的危机，二是对人权的尊重，三是由对行政机关在处理公害事件上的不信任到对司法上的期待。[30](4)“环境权论”的法理基础在于：一是环境共有的法理，也就是大气、水、日照、通风等环境要素从来都是人类共有的财产；二是任何没有经过环境共有者的同意，就对该环境进行侵害的行为，其本身就具有违法性。[31](5)“环境权论”者提出的私法救济建立在环境权之上，也就是只要环境权受到了侵犯，市民就可以据此提出停止侵害或者损害赔偿的请求，否认加藤一郎提出的“违法性阶段说”，在对故意和过失的判断上采预见可能性说。而预见可能性是指，只要能够认识到行为对环境有污染的事实或者有认识可能性即可，不要求对排放物质的有害性有清晰认识，也不要求对具体损害有预见或预见可能性，而且法官也不考虑加害行为的公益性等因素。[32]

2.具体的批判

基于以上理念，“环境权论”者对“容忍限度论”进行了猛烈的批评。批评的焦点在于“容忍限度论”否认环境权的存在，导致了对受害人保护不力的结果。这具体表现在以下几个方面：(1)“容忍限度论”这个名称本身意味着，只要侵害没有超过受害人容忍的限度，受害人就必须无辜地忍受公害给他们造成的侵害。(2)“容忍限度论”以若行使停止侵害之请求权会给企业带来致命打击为由，对受害人停止侵害请求权的私法救济课加了更加苛刻的条件，导致受害人即使在获得损害赔偿以后也不得不继续忍受公害的侵害。这种无视市民权利的做法在日渐尊崇人权的现代文明社会是荒谬的。[33](3)这种对受害人权利的漠视，更体现在“容忍限度论”中对利益衡量论的使用。在判断加害行为的违法性时，不是光凭受害人的受害事实作出决断，而是把受害结果和加害行为的公益性、地域性、先住性等因素综合起来，通过实质的利益衡量得出是否应该保护受害人的决定。这让判决变得扑朔迷离，降低了受害人获得救济的可能，无形中为企业筑起了一道“防波堤”，使众多受害人被遗弃在法律的保护范围之外。[34]

总之，在“环境权论”者看来，“容忍限度论”是一种偏袒作为公害制造者的企业的理论，是日本经济发展时期旧思想的遗留物。第二次世界大战后的日本百废待兴，加快发展经济是那个时代的主导思想。因此，在人们的观念中，企业的利益有优先于其他利益的优越性，法律保护的天平自然倾向于对企业利益的保护。[35]但是在今天，市民的人权意识渐醒，人们所追求的已经不仅是生存的温饱，而更在于生存的质量。此时应该摒弃过去偏袒企业利益的意识，尊重人作为人的权利。因此，正确的解决方案不是让受害者即使受到了侵害也无法获得救济的“容忍限度论”，而是明确赋予每一个市民以环境权的“环境权论”。根据“环境权论”，环境权是人类不可剥夺的权利，只要其环境权受到侵害，不管程度大小，加害行为的违法性就可成立，受害人就可以提起损害赔偿的请求。而且，只要这个侵害继续发生，受害人就可以直接提起停止侵害的请求。在整个裁判过程中，也无需考虑加害行为的公益性、先住性等因素。因为企业的唯一目的只是为了追求利润，所谓公益性等说法只是为了掩盖自己的真实目的，使自己的公害侵权正当化而已。[36]

以上就是日本大阪律师协会对“容忍限度论”批判的主要内容，代表了当时绝大多数批判者的声音。此外，还有学者从纯粹的法律学角度指出了“容忍限度论”的法律构成缺陷。其中，泽井裕就指出：(1)日本侵权行为法是以填补过去损害为目的的，而公害却常常是现在正在发生而且将来也将继续发生的。因此，依据“容忍限度论”所提出的对《日本民法典》第709条适用的主张值得商榷。(2)停止侵害请求权有对对方积极干预的意义，因此有必要强调其内在基础必须有权利存在。另外，日本的侵权行为法是以“权利”为框架的，而“容忍限度论”打破了这个框架，用模糊的利益衡量来裁判，也值得商榷。至少从这种新方法所造成的对受害人保护不力的结果来看，这个尝试是失败的。(3)对损害赔偿和停止侵害救济方式的构成要件作根本不同的规定也是不妥当的。[37]

(二)“容忍限度论”在批判中的发展

面对学界的批判，“容忍限度论”者积极地作出了回应。代表性的论文是加藤一郎于1972年发表的《关于环境权的概念》[38]和野村好弘、淡路刚久发表的《民事诉讼和环境权》。[39]这两篇文章对学界的批判作了如下反驳：(1)关于环境权概念，他们都从上面所提到的宪法、民法等实定法以及在诉讼中的具体权利来分析。这些学者认为必须要从两个侧面来对“容忍限度论”作一个区分：一是作为法的保护的实体或者内容的侧面，二是作为法的保护手段的侧面。就前者而言，他们和“环境权论”者一样，没有什么异议。但是，对于后者他们却持不同的看法。他们认为从解释论上看，这个权利在日本宪法中难以找到依据。凭空制造出一个环境权，一是不妥当，二是没必要。[40](2)对于确立环境权为绝对的权利，只要其受到侵害，受害人就可径直提出损害赔偿或者停止侵害的请求，排除利益衡量这一点，加藤一郎认为这是一种天真的想法。因为公害通常是复杂的事态，这样做只会使对应的处置僵化。而且，“环境权论”者在自己的论述中也在很多地方使用利益衡量的方法，也承认其作用。[41](3)对于停止侵害请求权必须要有权利基础的说法，野村好弘和淡路刚久认为这也是没有必要的。因为私法救济存在的根本在于侵害的继续存在，而非存在着某种权利。即使不存在某种权利，只要侵害继续存在，停止侵害请求权也可以行使。另外，“环境权论”者没有区分作为公害救济方法的停止侵害请求和作为环境保全手段的停止侵害请求也是错误的。[42]

同时，“容忍限度论”者也吸收借鉴了“环境权论”者的观点，在反思的基础上对过去的“容忍限度论”作了一些修正。大体说来，这些修正主要有以下两点：(1)“容忍限度论”者首先承认了“环境权论”者所谓“容忍限度论”导致现实中被害人即使遭受侵害也无法获得救济的批评，认为应该修正过去把“容忍限度论”和权利滥用论放在同一个层面来判断违法性的做法。然后，他们也反击道，从其在判例中所实现的功能来看，容忍限度作为判断“损害是否发生”标准的作用是连“环境权论”者也无法否认的。盖因公害除了对财产的侵害以外，还包括对人的身体健康、精神等非财产的侵害。即便财产损害是客观的，可以不用容忍限度来判断，但对非财产损害却没有清晰、客观的判定标准。此时，用该非财产侵害是否超过了一般人在此情形下的容忍限度来判断，是恰当且也无法回避的。[43](2)他们接受了“环境权论”者认为“容忍限度论”过多考虑加害行为性质的批评，降低了一些考量因素在评判违法性时的作用。比如，对于加害行为中的公共性因素，他们也和“环境权论”者一样，认为加害行为不能因其具有公共性就可免责。因为由行为的公共性所带来的损害不能让受害者一人承当，而是应该由社会公众一起承担。同时，“容忍限度论”者仍然主张在裁判时应考虑行为的公共性因素，目的在于确定如下原则：如果这个加害行为具有反社会性等负面影响，受害者容忍限度的标准就应该降低。[44]

“容忍限度论”者的上述转变被学界看作是向“环境权论”者的妥协。[45]另外，“容忍限度论”者还进一步强调过失和违法性都通过容忍限度作一元判断，并主张不论有无预见可能性都应认定加害者的责任。[46]这些变化，被日本学界认为是“新容忍限度论”的产生。

(三)小结

“环境权论”者对“容忍限度论”的批判迫使“容忍限度论”者所作的反思可概括如下：对于“环境权论”者通过赋予受害人以“环境权”而使受害人获得更好保护的做法，他们表示了赞赏。通过吸收“环境权论”中的有益思想，“容忍限度论”者修正了自己的理论，以使其能更好地保护受害人的利益。但是，他们仍然认为，在解释论上，作为一个新权利概念的环境权是完全没有必要的。而且，在根本上他们也仍然坚持“容忍限度论”的核心思想，那就是公害诉讼的结果必须要在对加害行为和受害事实之间的综合比较衡量中得出，利益衡量在整个裁判过程中是必需的。

从结果上看，尽管“环境权论”者对“容忍限度论”作了猛烈的批判，但这并没有影响“容忍限度论”在整个日本学界和司法实务界中的通说地位。从判例上看，很少有法官在判决书中直接承认环境权概念，而是在判定加害行为是否违法时，大都考虑“容忍限度论”者所主张的加害行为的公共性、先住性、地域性等因素，最终通过综合衡量的方法得出结论。从学说上看，学界普遍认为“环境权论”虽然在尊重个人权利上有值得肯定的一面，但现代群居的人类必须要忍受彼此的干扰和公害的侵害，否则共同关系无法维持，社会生活无法进步。因此，“容忍限度论”者所主张的从加害方和受害方进行综合衡量的理论是值得肯定的，[47]“容忍限度论”仍然是当前日本解决公害侵权问题时的通说。

四、对我国民法学研究的启示

综上所述，“容忍限度论”是日本学者为解决现代社会中的新问题而提出的一种理论，但该种理论的提出并没有损害《日本民法典》的稳定与权威。其成功的关键在于，日本学者在讨论该问题时，始终坚持并正确运用了民法解释论方法，通过对《日本民法典》第709条的细致解释，使这一新生理论如同该条的应有之义般地被自然提出，实现了法的安定与正义之间的统一。

事实上，用解释论方法讨论民法问题向来是日本民法学的传统。用日本民法学者铃木贤的话来说，日本“传统的民法学主要是讨论法解释，以解释论为主流”。[48]日本的法学教育十分注重对学生解释法律能力的培养。日本的民法学者不仅喜欢用解释论方法讨论民法问题，而且还热衷于对民法解释论本身进行研究，由此引发的三次法解释学论争，都对日本民法学研究产生了深远影响。[49]解释论方法要求解释者在讨论民法问题时，要站在法官的立场上，在现行法的框架内，通过对现行法律进行逻辑推演，针对现实生活中所发生的法律问题或纠纷推导出最为妥善、最有说服力的结论。[50]这种方法的优点在于，既可以通过具有确定、调整甚至是创造规范功能的法律解释[51]实现成文法的与时俱进，又可因这些操作都被限定在现行法框架内，最大限度地满足法律的安定性要求。另外，由于这种方法坚持司法者的立场，日本学者大都热心于判例研究，从而实现了学术与实务之间的良好互动：一方面学术研究因此而具有实践理性的品格；另一方面，研究成果也易对司法实务产生积极的影响。因此，有学者将日本传统法学对民法解释论的重视，看作是《日本民法典》自实施以来历时一百多年仍未听到要对之全面修改的主要原因。[52]

与早期日本的情况相同，我国学者向来欠缺方法论上的自觉，很少有人在讨论问题时会意识到自己所涉及的内容到底是哪一种性质的讨论。即便如此，或许是因为我国法制尚未完备，近年来一直致力于制定法律，学者们在讨论民法问题时，似乎更喜欢从立法者的立场出发，面向未来研究和思考最理想的制度，并据此或批评现有的法律制度，或进行具体的条文设计，因此而形成了我国民法学一直是立法论占绝对主流的格局。解释论的长期缺位以及立法论的不恰当使用，致使我国法学“通常对法条中使用的用语解释得不够清楚，甚至可以说几乎看不到非常严谨的名词解释。这样，很容易给人造成法律有欠缺或缺陷的感觉，所以经常听到有人评论中国的法律不完备、不完善等等的抱怨”，[53]甚至是一部法律刚刚颁布不久，就会出现大量急不可耐的重新立法的进言。这种抱怨与进言明显与法律必须被尊重，[54]甚至是被信仰的法治要求相违背，往往无益于问题的解决，进而有害于我国法治的养成。此外，法学家们从立法论出发的研究方式也与法官、律师等司法实务家们主要运用解释论方法解决问题的职业要求不符，致使我国民法学的研究对审判实践的影响非常有限。[55]为改变这种局面，我国民法学研究应实现从立法论向解释论的转变。除了明确以立法为目的的问题讨论外，要坚持用解释论的方法，在现有法律框架下讨论司法实践中产生的民法问题。为此，我国民法学者首先要增强法律方法论的意识，在讨论民法问题时分清所讨论的问题是解释论还是立法论；其次要加强对民法解释论知识的学习与研究，掌握用解释论讨论民法问题的正确方法。

以2009年底颁布的《侵权责任法》为例，在该法颁布之后，学者们在讨论侵权责任问题时应及时从立法论转向解释论。即便在发现该法有欠缺或漏洞的场合，也不应从立法论的立场出发贸然加以指责，而应站在法官的立场，在包括《侵权责任法》在内的所有现行法的框架下，推导出对具体纠纷解决最为妥当、最具说服力的结论。通过对有关法条的细致解释，使其具体规范得以被确认、被调整甚至是如“容忍限度论”般地被提出、发展。而从具体的解释操作层面看，“容忍限度论”作为日本学者解决现代社会中的新问题而发展出的新理论，代表了现代侵权行为法研究的发展方向，对《侵权责任法》的解释适用有如下启示：

第一，“容忍限度论”者对保险制度的考量启示我们，《侵权责任法》未来的解释需要考量多种损害救济制度的综合视角。侵权责任法以填补受害人的损害为主要功能，[56]但现代社会的损害救济机制并非仅限于此，除此以外，还有大量保险、社会保障制度等其他损害救济机制。一起侵权事件的发生，不仅能够引发侵权之诉，还能带来种种保险制度、社会保障制度的启动。它们交织在一起，共同构成了现代社会损害的综合救济体系。不仅如此，随着保险与社会保障制度的完善，侵权责任法在此体系中的核心地位已发生改变，甚至在某些领域出现了日本法学家棚濑孝雄所谓“不通过侵权责任法而是通过保险、社会保障制度等其他救济系统来有效救济被害者的反侵权责任法”趋向，[57]以至于美国加州大学著名侵权法教授弗莱明感叹：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”；[58]瑞典侵权法教授乔根逊更是直言：“侵权法已经没落。”[59]比如，我国汽车保险制度的普及已使人们很少通过侵权之诉，而主要通过保险理赔来救济日常车辆碰擦所带来的损害。即便是在发生重大车辆损害或者人身损害引致侵权诉讼的场合，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定，也首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，才按照双方的过错程度承担赔偿责任。[60]受害人的生活如果因此陷入困境，还有可能获得相应的社会保障。由此可见，保险、社会保障制度的全面介入，已使侵权责任法的解释无法在其封闭系统内“独善其身”。解释者只有在综合考量与某个侵权事件相关的所有保险、社会保障制度之后，才能对侵权责任作出合理解释，作出最妥当的判决。我国的司法实践也证明，保险、社会保障等其他损害救济机制早已是任何法官都无法回避的、足以影响裁判结果的因素。《侵权责任法》的解释适用应该继续采用这种综合考量多种救济机制的方式，唯此才能得出最为妥当的解释结论。

第二，“容忍限度论”者对加害人、受害人利益的整体考量启示我们，《侵权责任法》未来的解释需要运用综合衡量多方利益的利益衡量方法。加害人的行为自由与受害人的利益保护，是传统侵权责任法所要解决的基本矛盾。[61]另外，现代社会还出现了受害人与社会公共利益之间的矛盾，就像在一个美国案例中我们所读到的那样：“危险的大机器的使用推动了商业经济更好的发展，因此公共物品的生产要求使用大机器，尽管它偶尔会夺取人的生命或肢体。之所以造成这种后果是因为在大机器的使用所带来的巨大利益面前，其危险就变得微不足道了……”[62]现代社会的侵权案件，往往是诸种利益相互交织、冲突的产物，任何一方都没有否定对方的决定性理由。侵权责任法唯有对它们均衡地进行保护，“避免过分苛严的责任时，才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行”。[63]近代以来，各国侵权责任法的立法与司法实践，无不以此为目的，运用利益衡量的方法———包括立法的利益衡量与司法的利益衡量，通过对侵权法的功能定位、归责原则、构成要件、抗辩事由等方面的立法设计或解释，努力实现诸种冲突的利益之间的平衡保护。[64]比如，1804年《法国民法典》第1382条对过失责任的确立，就是立法者为了实现对受害人与加害人之间的衡平保护，而对过去结果责任主义或原因责任主义过于偏袒受害人的纠正。[65]而19世纪末，法国最高法院的判例多次将《法国民法典》1384条的规定确认为无过错责任，则是为了平衡现代工业所带来的巨大社会公共利益与由此而造成的受害人严重损害之间的利益，而对该条进行解释的产物。[66]就本文所讨论的“容忍限度论”而言，其所成功的关键就在于它运用利益衡量的方法，在思考受害人损害的同时，兼顾了对加害人的处境以及社会整体利益的综合考量。与之相反，“环境权论”者仅仅顾及了单一的受害人立场，忽视了加害人的行为自由以及社会公共利益，而主张受害人的损害应无条件地获得全面补偿。这就违背了侵权责任法的精神，失败也就在所难免。我们在对《侵权责任法》进行解释时，应吸取“环境权论”的教训，借鉴“容忍限度论”的经验，正确运用利益衡量的方法，在对侵权事件中所包括的加害人、受害人以及社会公共利益进行综合权衡、比较的基础上，得出对它们衡平保护的结论。

综上，“容忍限度论”的产生过程及其自身所体现的现代侵权责任法的发展趋势启示我们，中国民法学研究的主流，应及时从立法论转向解释论。[67]就具体的侵权责任法研究而言，在《侵权责任法》颁布后，对侵权责任问题的研究要及时从立法论转向解释论；在解释的过程中，应采用有全面考量包括保险、社会保障制度在内的各种损害救济机制的综合视角，要运用能够综合衡量、协调包括受害人、加害人以及社会公共利益在内的各冲突利益的利益衡量方法。

注释:

[1]大判大正8年3月3日，民录25辑，第356頁。

[2]最大判昭和56年12月16日，民集35卷10号，第1369頁。

[3]新潟地判昭和46年9月29日，下民集22卷9、10号别册，第1頁。

[4]大判大正5年12月22日，民录22辑，第2427頁。

[5]最判昭36年2月16日，民集15卷2号，第244頁。

[6]大判大正14年11月28日，民集4卷，第670頁。

[7]参见[日]末川博『権利侵害論』，日本評論社昭和5年，第78頁。

[8]参见[日]遠藤浩•川井健『民法基本判例集』，勁草書房2005年，第6-8頁。

[9][15][16][17][19][20][21][22][23][41]参见[日]加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，岩波書店1968年，第6-8頁，第44-46頁，

第12-13頁，第20-21頁，第25頁，第26頁，第27-28頁，第29頁，第30-37頁，第124頁。

[10][30][39][42][43][44]参见[日]野村好弘、淡路剛久「民事訴訟と環境権」、ジュリスト492号(1971年)，第230頁，第241頁，第241頁，第240-241頁，第243頁，第243页。

[11][46]参见[日]野村好弘「故意、過失および違法性」，加藤一郎『公害法の生成と展開?公害法の研究I?』，岩波書店1968年，第401-406頁，第396頁。

[12]参见[日]加藤一郎：《民法解释学中的逻辑与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第74-95页。

[13][49]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第261页，第266页。

[14]参见[日]加藤一郎『民法における論理と利益衡量』，有斐閣昭和49年，第25頁。

[18]东京高判昭39年4月27日，下民集15，第957頁。

[24]东京地判昭39年6月22日，下民集15，第1591頁。

[25]名古屋地判昭39年11月30日，判时398，第48頁。

[26]比如，[日]大西芳雄「公害?環境?生存権」立命館法学90号(1970年11月)；[日]小林直樹「人権としての環境権」人間と環境，東京大学公開講座14)，高柳信一「環境権の保護について」法律時報44巻9号(1971年7月号)；[日]四宮和夫「『公害』私法の発展について」商事法務610号(1972年10月5日15号)；[日]沢井裕「司法の救済(二)?戦後の公害裁判の分析」[日]佐藤地竺=西原道雄編「公害対策I」；[日]篠塚昭次「転換点に立つ公害法?論争民法学I，成文堂1970年。

[27][28][29][31][32][33][34][36][45]参见大阪弁護士会環境権研究会『環境権』，日本評論社1973年，第17-147頁，第85頁，第87-88頁，第77-78頁，第89頁，第100頁，第123頁，第101-102頁，第143頁。

[35]参见[日]沢井裕『公害の私法的研究』，一粒社1969年，第259頁。

[37]参见[日]沢井裕「差止請求と利益較量」法律時報43巻8号，第10頁。

[38]参见[日]加藤一郎「『環境権』の概念をめぐって」『民法学の現代的課題•川島教授還暦記念』，岩波書店1972年，第72-83頁。

[40]参见[日]加藤一郎『民法における論理と利益衡量』，有斐閣昭和49年，第123頁；[日]野村好弘、淡路剛久「民事訴訟と環境権」ジュリスト492号，第240頁。

[47]参见[日]吉田邦彦「環境権と所有理論の新展開」，山田卓生『新•現代損害賠償法講座2』，日本評論社1998年，第121-124頁。

[48][50][52][53][55]参见[日]铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论———为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》第2卷，法律出版社2004年版，第539页，第538页，第538页，第538-539页，第539页。

[51]参见[日]大村敦志：《民法总论》，江溯、张立艳译，北京大学出版社2004年版，第56—58页。

[54]参见韩世远：《民法的解释论与立法论》，《人民法院报》2005年5月18日。

[56]关于侵权责任法的功能，我国学界有单一功能说(补偿功能)、双重功能(补偿功能与预防功能)和多重功能说三种主张。参见张新宝：《侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，《中国人民大学学报》2009年第3期。而不论哪种学说，都肯认填补受害人的损害为侵权责任法的首要功能。

[57]另外，日本法学家棚濑孝雄还指出，现代社会还出现了所谓“脱侵权责任法化”的泛滥。亦即，由于侵权责任法伦理的扩大，所引发的侵权责任法与生活世界伦理的摩擦，使人们越来越拒绝侵权责任法的介入，而固守传统生活伦理的趋向。参见[日]棚瀬孝雄「不法行為責任の道徳的基礎」同編『現代の不法行為法———法の理念と生活世界』，有斐閣1994年，第3-5頁。

[58][59]转引自梁慧星：《从近代民法到现代民法———二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

[60]在司法实践中，道路交通事故的受害人往往将承保机动车第三者责任险的保险公司作为共同被告起诉，要求保险公司在承担保险责任限额内的直接赔付责任，已有很多法院的判决支持了受害人的这一请求。当然，这一做法也遭到了很多学者、律师的批判。

[61][64]参见张新宝：《侵权责任立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。

[62]Chicago，B.&Q.R.Co.v.Krayenbuhl，65Neb.889，903—904，91N.W.880，882—883(1902).转引自[美]威廉•M.兰德斯、理查德•A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第95页。

[63][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第1页。

[65]参见[日]吉村良一『不法行為』，有斐閣昭和2000年，第7-10頁。

[66]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第34—35页。

[67]参见高平：《论中国民法学的知识类型———从研究立场与路径入手》，《法商研究》2009年第2期。