在在开庭-- 王老吉主张虚假宣传起诉加多宝--合肥刑事律师|合肥房产律师|合肥交通事故律师——安徽律师频道,王强主任律师,成功办理多起县处级领导职务犯罪案.

[审判长]：现在核对当事人到庭情况。 [09:38:19]

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[审判长]：上诉人1加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝（中国）公司），公司的名称、住所地、法定代表人在一审判决之后是否有变更？法定代表人是否到庭？ [09:38:45]

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[上诉人1]：没有变更，法定代表人没有到庭。 [09:39:02]

2465175

[审判长]：委托代理人向法庭报告你的姓名、工作单位、在本案的代理权限。 [09:39:33]

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[上诉人1]：委托代理人刘扬，北京市众明律师事务所律师，代理权限：特别授权。 [09:39:53]

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[审判长]：上诉人2广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司），公司的名称、住所地、法定代表人在一审判决之后是否有变更？法定代表人是否到庭？ [09:40:20]

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[上诉人2]：没有变更，法定代表人没有到庭。 [09:40:45]

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[审判长]：委托代理人向法庭报告你的姓名、工作单位、在本案的代理权限。 [09:41:17]

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[上诉人2]：委托代理人杨晓岩、王瑞玲，均为北京市信睿律师事务所律师，代理权限均为特别授权。 [09:49:06]

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[审判长]：被上诉人1广州医药集团有限公司（简称广药集团），公司的名称、住所地、法定代表人在一审判决之后是否有变更？法定代表人是否到庭？ [09:49:40]

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[被上诉人1]：没有变更，法定代表人没有到庭。 [09:49:56]

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[审判长]：被上诉人1的委托代理人向法庭报告你的姓名、工作单位、在本案的代理权限。 [09:50:40]

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[被上诉人1]：委托代理人史玉生、矫鸿彬，均为北京市金杜律师事务所律师，代理权限均为特别授权。 [09:51:08]

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[审判长]：被上诉人2广州王老吉大健康产业有限公司（简称王老吉大健康公司），公司的名称、住所地、法定代表人在一审判决之后是否有变更？法定代表人是否到庭？ [09:52:12]

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[被上诉人2]：没有变更，法定代表人没有到庭。 [09:52:32]

2465233

[审判长]：被上诉人2的委托代理人向法庭报告你的姓名、工作单位、在本案的代理权限。 [09:53:05]

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[被上诉人2]：委托代理人刘军，北京市金杜律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人赵晓波，广州王老吉大健康产业有限公司职员，住广东省广州市某处，代理权限为特别授权。 [09:54:20]

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[审判长]：各方当事人对于今天对方出庭人员有无异议？ [09:54:45]

2465237

[各方当事人]：没有异议。 [09:55:52]

2465241

[审判长]：经本院审查，各方当事人及其各自委托的诉讼代理人手续齐备、合法，准予参加本案诉讼。现在开庭，今天，北京市高级人民法院民事审判第三庭依法公开开庭审理加多宝（中国）公司、广东加多宝公司因虚假宣传纠纷纠纷不服北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第08077号民事判决上诉一案。本案由北京市高级人民法院民三庭审判员焦彦担任审判长，审判员莎日娜、代理审判员周波组成合议庭，由书记员李雨寒担任法庭记录，各方当事人，本合议庭开庭之前已经向你们送达了《当事人须知》，上面已经载明当事人的诉讼权利与义务，请问各方当事人是否已经清楚？是否申请合议庭组成人员、书记员回避？ [09:57:18]

2465242

[各方当事人]：清楚，不申请回避。 [09:57:33]

2465249

[审判长]：首先请两位上诉人陈述上诉请求和主要的理由。 [09:58:40]

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[上诉人1]：请求撤销原审判决，请求改判驳回被上诉人广东医药有限公司、广东王老吉大健康公司的请求，请求被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。涉案广告内容客观真实、表达方式适当不会造成相关公众误解，没有侵犯其他经营者的合法权益，不构成虚假宣传，一审法院认为在表达上不真实不恰当，且遗漏重要信息，侵犯原告正当利益，在事实认定和法律适用上存在错误。 [10:01:04]

2465262

[上诉人1]：首先涉案广告宣传内容客观真实，一审法院予以认可，在认定涉案广告构成虚假宣传时必须与广告宣传相符，而涉案广告宣传的产品是独立生产的，该产品采用王则邦后人独家授权的独家秘方，经过加多宝公司的多年宣传获得众多荣誉，被认定为知名商品，并且在2007年-2013年连续七年获得罐装销量第一，享有合法权利，一审法院对此予以认可，但一审法院认定了加多宝产品是连续七年销量第一的前提下却脱离了涉案广告的客观情况偷换内容，违背客观事实。一审判决的认定区分了不同商标的使用，割裂了产品的同一性，因此认定是不统一的。法律并没有强制规定商品广告中必须表明商品曾经使用什么商标，商品销量才是涉案广告所传达的信息，因此涉案广告是否曾经使用过何种商标与是否真实是没有必要联系的。一审法院强行引入商标认为涉案广告上表达不同商标的信息完全脱离商品本身的客观事实，认定和适用法律不当，不公平地限制了正当宣传的权利，涉案广告语不会引人误解。 [10:10:01]

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[上诉人1]：其次，我国反不正当竞争法规定的虚假宣传行为已损害其他合法权益为条件，被上诉人并不是本案的实体适格被告。一审法院对上诉人应当承担的民事责任的认定缺乏事实和法律依据，一审判决在没有对二被上诉人在本案的何种权益受到何种损害的情况下就认定构成虚假宣传并判定上诉人承担巨额责任是没有任何事实和法律依据的。本案中被上诉人没有明确证明因为广告宣传受到损害也就没有证明存在必然的因果关系，因此一审判令300万元的赔偿数额是适用法律不当。 [10:13:22]

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[上诉人2]：同意上诉人1的意见。 [10:14:11]

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[审判长]：请二位被上诉人简要陈述意见。 [10:14:41]

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[被上诉人1]：广药集团和大健康公司对一审判决也不完全认同，其中的第三项的赔偿数额过低，针对一审的事实认定和证据采纳绝大部分认定是正确的，有部分事实和部分证据的采纳不完全准确，对此我们持有保留意见，我们希望尽快作出判决，以便能够执行判决。 [10:16:12]

2465291

[被上诉人2]：本案事实清晰。首先上诉人所述没有事实依据。第一，涉案广告宣传误导消费者，让消费者误以为加多宝凉茶就是王老吉凉茶，构成虚假宣传。第二，关于被上诉人依据反不正当竞争法第2条的规定，因为上诉人的虚假宣传行为侵犯了被上诉人的实际利益，被上诉人依法提起诉讼，两上诉人应当共同承担侵权责任。第三，被上诉人认为索赔数额和消除影响具有充分的法律和事实依据，被上诉人提出了大量的证据材料证明遭受了巨大的损失，被上诉人的索赔是有充分依据的，应该承担相应的赔偿责任和消除不良影响的责任。 [10:21:06]

2465299

[审判长]：本院受理该案后，合议庭成员审阅了原审法院移送的全部卷宗及各方当事人提交的证据材料，今天又当庭听取了上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，合议庭认为各方当事人在二审中争议的焦点在于：1、程序问题，包含两个小问题，广药集团王老吉大健康公司是否是本案的适格原告；广东加多宝公司是否是本案的适格被告；2、涉案广告是否构成虚假宣传，其中包含三个小问题，涉案广告内容是否真实，涉案广告表达是否客观，涉案广告是否引人误解。3、原审判决判令加多宝中国公司、广东加多宝公司向广药集团、王老吉大健康公司承担民事责任是否适当。4、原审判决认定的民事承担方式是否适当，原审判决确认的赔偿数额是否适当，原审判决确定的消除影响的责任方式是否适当。涉案广告是原审判决中的六条广告语，如果没有特别说明涉案广告一词均为六条广告语。各方对法庭归纳的争议焦点有无异议？ [10:23:12]

2465301

[各方当事人]：没有异议。 [10:23:26]

2465302

[审判长]：下面开始法庭调查。各方当事人有无二审新证据提交？ [10:23:54]

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[上诉人1]：没有。 [10:24:21]

2465308

[上诉人2]：没有。 [10:25:05]

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[被上诉人1]：我们有一份新证据，是一个罐装饮料。 [10:25:24]

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[审判长]：这份证据超过了举证期限，不是二审的新证据。 [10:25:42]

2465314

[被上诉人1]：这个饮料不能确认是广东加多宝生产的,也不是加多宝(中国)生产的。 [10:26:36]

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[被上诉人2]：没有新证据。 [10:27:17]

2465318

[审判长]：下面结合焦点问题进行法庭调查，首先程序方面请两位上诉人发表意见。 [10:27:45]

2465332

[上诉人2]：我国反不正当竞争法规定的虚假宣传行为是以损害为必要条件的，第20条规定的内容也是仅造成损害的才承担赔偿责任，原告提交的证据来看不能证明受到了实质上的损害，所以不具有适格资格。在我们了解的实践中具有直接遵守是够虚假宣传行为的构成要件之一。我们认为，两上诉人对实际经济损害没有完成举证义务。广东加多宝公司是否是涉案广告语的真实广告主是由原告进行主张的，所以其自然应当承担举证责任，加多宝（中国）公司已经明确承认是本案的涉案广告主而且是唯一的，两被上诉人针对这个问题没有进行举证，在举证责任承担不能的情况下其应当承担不利后果。一审对广东加多宝公司是广告主的认定是因为广东加多宝公司事实上帮助了侵权行为，这是广东加多宝公司不能认可的。一审的推论还隐含了广东加多宝公司因为涉案广告的发布从中收益，这种认定和推论我们也不能认可。谁能够对广告起到决策作用，广告内容和发布时间、范围、地点以及时机什么时候发布等等广告细节，谁有权利谁就是广告主，在本案当中广东加多宝的行为不是这样的，本案的第一上诉人加多宝（中国）公司也承认了广告的设计到实施都是其独立完成的，因此一审判决认定也不成立。 [10:36:34]

2465336

[上诉人1]：反不正当法所调整的不正当行为实际上也是侵权行为，反法作为侵权法，第二条内容也是损害内容，一审对于该法条的解释是不当的，损害结果既可以是直接损害也可以是破坏公平竞争机制的可能性，损害的可能性不是反法调整的范围。 [10:37:31]

2465344

[被上诉人1]：本案是反法的不正当竞争案件，反法调整的是市场主体的经营行为，广药和大健康公司是以市场主体的身份来进行的。双方都是凉茶的经营者和经营主体，显然具有竞争关系。这种竞争关系在同一市场当中如果上诉人的行为不符合反不正当竞争法的规范那带来的损害是长久的，从这种出发两个被上诉人受到了一般意义上的损害。就本案而言两个上诉人还受到了特殊意义上的损害，因为曾经有合作的关系，共同经营同种商品，因此双方是直接的竞争对手，特别是产生纠纷后竞争关系更加紧张，从特殊意义上讲两个上诉人的行为不仅是一般意义上的竞争者，并给被上诉人造成一般意义上的损害，同时也对两个被上诉人造成特殊意义上的损害。相关的法律规定并没有明确说这个损害是已经发生或者实际发生的，只要具有发生的确定性就可以，不用证据来证明，从司法实践来看，损害也包括发生的可能性。关于损害，我们在一审也提交了大量的证据证明是实际发生的，只不过一审并没有完全采纳我们的意见。 [10:42:24]

2465349

[被上诉人1]：关于广东加多宝是否是本案的适格被告问题。在一审的时候我们提交了大量的证据证明本案的两个上诉人共同实施了侵权行为，其中包括两家公司是集团成员，属于关联公司，他们的法定代表人都是同一个人，他们也承认加多宝集团的所有成员都共同委托加多宝（中国）公司对外发布广告，其实这两家公司都是加多宝集团的成员。一审的证据在罐体上标注的网址和电话是一样的，在某种程度上讲是共同经营的，为此我在二审中提供了新的加多宝凉茶的罐体，不管是否是新证据，但这是客观存在的。在一审判决中尽管认定广东加多宝公司实施不正当行为的证据不足，但是判决内容已经认为广东加多宝公司也实施了广告的发布行为。 [10:44:47]

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[被上诉人1]：最后，广东加多宝公司的行为也客观上起到了帮助的效果，足以得出广东加多宝不仅仅是责任的承担者也是行为的实施者。关于受益人的问题，利益和风险是共存的，既然广东加多宝公司是受益人，就要承担广告带来的风险。至于说扩大化，将消费者也理解为广告的受益人，这个说法是强词夺理的。我们所说的受益人是经营者而不是消费者，经营者和消费者是两个不同的主体。一审法院也认定即便不能认定广东加多宝是行为的实施者也是责任的承担人，这个认定是正确的。 [10:48:14]

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[被上诉人1]：证据1—3证明广药集团是王老吉商标的所有人，证据4—5、22—24用来证明广药集团和大健康公司是王老吉商标所承载商标商誉的主体，广药集团和大健康是加多宝公司的同业经营者。关于加多宝中国和广东加多宝是适格被告的证据我们在一审提交的证据6—18、证据25—26这些证据显示了宣传用语的具体表现形式，证明了双方共同经营还包括网址后面的内容和电话，包括中国好声音的主办方，从很多连接点都可以看出广东加多宝和加多宝中国共同实施了侵权行为，所以被告是适格的。 [10:51:07]

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[被上诉人2]：我们有充分证据证明广东加多宝是实施了涉案的宣传用语，证据8显示的证据2上面有一个网址，这里面就有涉案广告用语的宣传，这个产品是广东加多宝生产的，这种行为是广东加多宝直接的宣传行为。根据证据10—12能够显示另外一个网址，广东加多宝是在该网站上实施了涉案宣传用语。从我们提交的证据13—18可以显示所宣传用语的范围是在广州、深圳地区，对于加多宝（中国）公司而言产品的生产和销售主要局限于北京和华北地区，他们是有明确分工的，足以推断出在广州和深圳的报纸媒体上面是广东加多宝实施的，并不是加多宝（中国）公司实施的。 [10:53:16]

2465371

[审判长]：涉案广告是否构成虚假宣传的焦点问题请各方当事人发表意见。 [10:53:44]

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[上诉人2]：一审判决有多处事实认定错误。 [10:54:41]

2465376

[审判员]：仅就是否构成虚假宣传进行陈述即可，一审判决是否有错误，可以省略。 [10:55:53]

2465385

[上诉人2]：我们认为，认定广告是否构成虚假宣传必须要证明广告语不符合实际情况，提供了虚假信息并且导致了误解，本案不符合这种认定条件。一审判决认定的涉案六句广告语对应的含义是，加多宝公司的红罐凉茶确实是连续七年销售第一的红罐凉茶，我们对此是认定的。两被上诉人对这个事实不认可，也就是说两被上诉人认为在内容上就不真实，可是并没有提出上诉。因此，内容本身是否真实的这点不是二审所审理的内容。一审法院在已经认定了加多宝公司生产的红罐凉茶连续七年销量第一为真实的情况下，认定构成虚假宣传是适用法律的错误，属于自相矛盾。表达方式是否恰当不应该作为认定反法所规制的虚假宣传的标准，显然一审法院自行提高了广告合法性的要求，自己增加了认定的标准，它认定，内容合法加上表达方式恰当才能构成广告法和反法要求的正当宣传行为，这对广告主也提出了更高的要求，不符合法律规定，将不是法定的理由强行加入到审理过程当中。我们认为，一审法院强行提高认定标准的行为也与广告应当简洁的要求是相互违背的，也是倒退式的认定，一审判决都没有更好的描述广告商品的精简表述用语。 [11:06:14]

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[上诉人2]：一审法院进一步认为，加多宝公司生产的凉茶可以理解为加多宝和加多宝品牌的凉茶，我们的广告完整内容都是附有加多宝凉茶的图，无论解读为商标或者品牌还是生产厂商，都不会产生任何歧异，唯一指向的商品是固定不变的，商品和连续七年销量第一也是一一对应的。一审判决和两个被上诉人都认为，在整个过程中强调的是加多宝凉茶的表述，被认为是加多宝凉茶，进而与凉茶的品牌历史不符，认为加多宝商标用在凉茶上没有七年时间这么长，但是我们要强调，即使消费者理解为加多宝品牌的凉茶但是落脚点还是凉茶，消费者关注的还是商品本身，不会引申到这个广告后面的商标用了多少年。所以我们认为，一审法院这一方面的判定是偷换概念的。涉案的六句广告内容目的是消费商品，我们一直要传达的是连续七年销量第一的事实。如果事实是客观真实的，那就没有可诉性，从作这个广告的目的性来说，也没有必要来传达商标品牌的历史信息。我们并不是推销商标而是销售自己的产品。 [11:09:35]

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[上诉人2]：一审法院又引申出两个被上诉人强调的加多宝品牌是2012年才有的，并没有七年这么长，这种说法我们也不认可。从1997年开始我们就已经生产了红罐凉茶，从我们使用的那天开始，红罐凉茶的商品上同时标注了加多宝出品和公司名称、地址等信息，销量第一不仅仅是对商品本身的荣誉，也是加多宝公司作为经营者的荣誉，所以连续七年获得第一页就引申为加多宝商标所对应的企业有连续七年销量第一也没有任何问题。一审法院认为，不恰当的表述目的是在于向消费者隐瞒也是错误的。这等于认定，大健康公司生产的红罐凉茶和加多宝公司生产的是同一商品，实际上等于认定把两个不同商品认定为同一商品。因为王老吉红罐凉茶可以指定不同的商品，涉案广告的发布背景是许可合同中止，仿冒加多宝生产的红罐凉茶现在正在被大健康和广药集团生产贴有王老吉商标的红罐凉茶。为了消除消费者对市场上现存的红罐凉茶的区分，为了达到这一目的我们才去作的这个广告。在这样的目的下，我们不可能进行隐瞒，而是要说明，我们现在生产的红罐凉茶虽然贴有加多宝的商标但是一直是连续七年来销量第一的产品。 [11:15:25]

2465395

[审判员]：请被上诉人发表意见。 [11:15:56]

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[被上诉人1]：关于广告语的归纳有错误这个问题是不能成立的。上诉人在上诉状中所归纳的六句广告语和一审判决所归纳的六句广告语是相同的，对方又提出一审的归纳有错误我们很困惑。涉案广告是否是虚假宣传，内容是否真实，对方认为我们没有提出上诉所以就必须认可，事实上对方误解了我的表述。我认为一审判决的部分认定和表述不完全准确，但是没有全盘否定。一审所认定的涉案广告内容、表达是否客观，这种归纳也有值得商榷的方面。广告的内容和广告的表述可能是一回事，我觉得更为精准的表述是与涉案广告的相关事实是否真实，不一定是广告内容。可以从以下事实来看。 [11:19:13]

2465397

[被上诉人1]：上诉人所主张的涉案广告所反映的产品是由加多宝生产的、使用正当配方的凉茶，不涉及到品牌，只是厂商或者生产者。一审法院所查明的事实是，由加多宝所生产的、曾经使用王老吉的商标的产品。一审查明的事实是把品牌加进去了。 [11:21:18]

2465398

[被上诉人1]：涉案的广告语所宣传和表达的事实，有一种理解指代的应该是加多宝凉茶，涉案广告语表达的是连续七年销量第一，以上事实，显然涉及到品牌。一审判决对于所认定的事实是认可的。但是曾经使用王老吉的商标这点，我们认可。但是一审法院查明的事实显然广告没有真实的反映，加多宝品牌在一审纠纷发生的时候仅仅诞生了两年，没有七年的历史，不可能连续七年销量第一。是否引人误解，我们也注意到上诉人反复强调广告没有引人误解。引人误解必须要达到足以改变消费者购买意愿的后果，关于引人误解是否要达到改变意愿，最高法院的反法司法解释第8条有说明是足以造成相关公众的误解，即包括造成误解的可能性。在商标法第57条谈到商标混淆的时候也谈到容易导致混淆，也包括混淆的可能性，不是实际发生的，只要引人误解或者有可能性都可以认定为反法第9条的内容，承担侵权责任。涉案的广告用语所表达的事实与法院查明的事实是不一样的，从消费者的层面上看引人误解的广告引导下很容易形成一种认识，就是加多宝品牌凉茶诞生至少七年，这样的认识是错误的，也是反法所应当予以禁止的。 [11:23:58]

2465399

[审判长]：请上诉人1进行补充。 [11:26:21]

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[上诉人1]：一审法院认为，涉案广告语将加多宝的历史使用到王老吉商标时期。它认定，王老吉在红罐上的商誉是通过加多宝凉茶来不断提升，这是正确的。但是，一审法院提到消费者选择产品是通过商誉，商誉体现在商标上，这段描述没有任何证据支持。我们认为，在许可使用时，王老吉商标究竟有怎样的商誉是没有任何证据支持的。事实上，在许可的时候，王老吉商标仅仅是在广东地区具有一定的知名度，并非在全国地区拥有知名度。两被上诉人在广州中院提起了相关的诉讼中，由于王老吉商标仅仅在广东地区授权许可使用的时候损害仅仅限于广东地区。 [11:32:58]

2465403

[被上诉人1]：我们补充一下。第一，关于内容。一审判决没有明确认定涉案的六个广告语内容是真实的，相反一审法院只是说涉案广告语的核心内容是加多宝凉茶连续七年获得中国饮料第一，只能证明加多宝生产的饮料曾经在有一些市场是销量第一的。在一审判决书第18页也提到，上诉人的广告语表达是有依据的，但是没有说内容确定真实，所以我们认为，还应该由二审法院查明事实。第二，关于表达是否客观的问题。上诉人使用的加多宝凉茶并不等同于加多宝品牌的凉茶，所以表达方面是不真实的。加多宝凉茶或者加多宝生产的凉茶才是企业名称的使用，指加多宝公司生产的凉茶。 [11:39:59]

2465404

[审判长]：第三、四个焦点问题合并审理。请上诉人发表意见。 [11:40:25]

2465405

[上诉人2]：一审判决对于赔偿的认定适用的是法定赔偿。如果本案构成侵权在一审要有明确认定广告的核心内容是不真实的，内容客观，但是表述不当的情况下，显然过错程度不是确定最高赔偿数额的理由。涉案广告语内容客观真实，并没有构成引人误解的虚假宣传，上诉人不应当承担赔偿数额，而且被上诉人并未就其受到的损害提供任何证据，因此不符合反法所规制的虚假宣传不正当行为，所以不应该进行赔偿。 [11:41:46]

2465406

[审判长]：请被上诉人发表意见。 [11:42:10]

2465407

[被上诉人1]：关于实际损害，只要损害可能发生而且确定就可以，还要有责任的承担方。首先是赔偿，因为不正当竞争造成的损害有些是有形的，有些是无形的。实践当中存在当事人举证困难的情况，但是我们还是提供了能够取得的证据，法院并没有完全接受我们的证据，这也是我们不完全认可的方面。对于损害赔偿目的，现行法律对侵权行为的打击还是比较弱的。一审判决特别考虑了上诉人的行为是故意而为之，上诉人主观故意是一审法院确定损害赔偿上限和下限要考虑的内容，如果一审不能查明原告损失，适用上限来推定是完全正确的, 选择。还有消除影响，我们也注意到上诉人在上诉状提出的观点，消除影响应当是以造成被上诉人人格权的损害作为前提条件，显然上诉人的观点没有法律依据。最高法院的司法判例也支持消除影响包括赔礼道歉，一审判决在查明事实的基础上认可涉案广告侵犯了被上诉人的合法权益，也在生产者和消费者中造成不正确的认识，这种影响是客观存在的，适用消除影响的判决方式也是正确的。 [11:45:46]

2465408

[审判长]：就事实方面各方当事人还有需要补充吗？ [11:46:06]

2465409

[各方当事人]：没有。 [11:46:26]

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[审判长]：法庭调查结束，下面进行法庭辩论。 [11:46:46]

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[上诉人2]：我们在一审和二审阶段认可的是,在涉案广告的内容当中所涉及的六句广告语就是一审判决中所列明的广告语，但是不等同于认可全部内容。关于广东加多宝公司是否应该是涉案的广告主,被上诉人一直强调，既然都是加多宝、都经营同样的产品，为什么一定要区分广告主。我们不能认可这种说法。关于误解的问题，被上诉人和一审判决一直认为的误解在内容和表述上是不当的，还是加多宝，品牌存在七年之久，实际上没有得到根本的审理。误解是具有前提的，我们已经强调，涉案广告不具有虚假内容，同时一审判决对于误解的分析还没有结束，只进行了一半并不完全。被上诉人广药集团和大健康公司提起诉讼和一审判决最核心的依据在于认为，涉案广告忽视了王老吉商标对于红罐凉茶多年来销量第一的贡献。这就涉及到红罐凉茶销量连续七年第一，从法律上讲，如果王老吉对于销量领先有一定贡献的话，那加多宝集团也是有贡献的，现在双方已经不可能继续合作，在不能共同使用的情况下为什么不能分开使用？广药集团作为王老吉商标的权利人如果真的有一定的知名度和贡献度，那么因为商品销量所产生的荣誉就要以商标所有权人来享有吗？一审判决认为，我们广告存在最高级的描述违反了法律的规定，并不是反不正当竞争法所规制的行为，涉嫌超范围审理。 [11:50:57]

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[被上诉人1]：一审法院只关注商标不关注产品本身是上诉人的观点。谈不谈商标是广告语所决定的，如果消费者不会理解成连续七年销量第一指的是加多宝品牌或商标的问题，如果消费者看到广告语的时候想到的是加多宝品牌或者贴有加多宝商标的品牌，那么必然要纳入到一审的审理范围。因为一审判决对商标的历史是两年或者七年历史的查明认定是对广告语的解读。一审判决认为六种广告语给消费者留下印象的是加多宝品牌的凉茶连续七年销量第一，如果有若干个理解，那么至少有一种是加多宝品牌或者贴有加多宝商标的事实，因此一审法院对商标的诞生时间加以认定，这样的审理是正确的，否则就是漏审。广告告诉消费者这个品牌销量第一，而一审查明诞生才两年，所以上诉人割裂了事实。还有上诉人一再强调，消费者关注的是商品不是商标，这个论述是多余的。首先商标和商品是有密切关系的。本案是广告纠纷引发的案件，广告是介绍商品信息的载体，就包括商品的质量、产地、功能、期限以及商标是什么品牌，因此商标是广告的重要内容。广告和商品如果有直接的关系，那么通过广告的内容也产生了和商品的关系，显然是有关系的，当然要受到消费者的关注，消费者要考虑质量也要考虑品牌，这是消费者要考虑的一个要素。 [11:54:15]

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[被上诉人1]：在反法第14条商业信誉和商品声誉中，上诉人有一个观点：一审将竞争优势和商标挂钩。我们认为这是对的，经营者恰恰要利用经营商誉来提升竞争优势。关于销售的作用，一审也作出了相关认定。上诉人强调这个广告的目的是告诉消费者要买到真正想买的产品，这是上诉人的一厢情愿。消费者要买到的就是广告与产品完全一致的产品，如果涉案广告不是这样的，如实反映相关信息就有一部分消费者不购买加多宝凉茶。 [11:57:23]

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[审判长]：上诉人还有需要补充吗？ [11:57:44]

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[上诉人1]：关于适格原告以及是否应当承担责任问题。我们认为，涉及到是不是现实损害的问题。原告应当是以受到现实的损害来作为赔偿的前提，即以应当受到现实损害作为承担责任的前提。法律当中明确规定受到损害并没有扩大到受到损害的可能性，关于被上诉人提到的浙江法院的司法判例，我们在上诉状当中也提到了一个最高法院的司法判例。广东加多宝公司是否是适格被告的问题，原审判决认为，广东加多宝公司应该承担责任是因为广东加多宝知晓并同意，这个逻辑上是不能成立的。意思联络应当是双方共同合谋并不是知晓就可以，帮助侵权实际上法院认定的是，罐体上有官方网站的链接，也不足以证明帮助实施侵权的行为。 [12:01:52]

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[上诉人1]：是否构成虚假宣传的问题在法律适用上有两个观点：第一是反法第9条的使用范围到底有多大。在该法条中所列举的均是与产品的性能和产品本身相关的描述。一审法院认为构成虚假宣传的部分仅仅是关于商标的历史，商标就是用于区别产品来源的标志性作用，我们认为不能将反法和商标法相等同。第二是广告宣传自由与虚假宣传的边界问题。一审法院已经认定，连续七年销量第一的商品确实是加多宝生产的，中间也有商标替代的过程。在这种情况下，作为经营者经过多年努力获得市场销量第一商誉，经营者是否有权利向消费者传达讯息，这种传达是否达到虚假宣传的程度？我们认为，仅仅是一个商标历史描述上有一些瑕疵，在这种广告语的陈述有一定的事实基础，尤其两被上诉人也没有举证造成实际损害的情况下，认定赔偿责任是不恰当的。一审法院，在认定是否构成虚假宣传当中不断适用的是广告法，违反广告法当中已经有相应的责任不属于反不正当竞争法所调整的内容，一审法院显然适用法律错误。 [12:08:15]

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[上诉人1]：关于虚假宣传，一审法院的逻辑是以品牌历史可能会造成的误解作为要件，描述的结果就影响了消费者的选择。但是，这种误解从广告语的内容来讲是有多大的可能性并没有描述。一审法院一定要说买的是销量第一的产品并不是品牌的产品，这其中的因果联系本身是有问题的。影响消费者的选择的主张原告没有任何证据支持。最后，本案和广州中院的审理内容是完全相同的，我们认为王老吉商标在授权许可给加多宝使用之前，在1995年之前其商品的价值或者商标的价值和声誉仅仅限于广东地区。 [12:11:50]

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[被上诉人1]：第一个问题是损害并不一定是实际发生。我理解是，按照日常生活经验能够判断是必然发生和显而易见的就可以。对于损害赔偿的责任提起主体有两个角度，双方存在市场上的竞争关系，自然可以提起诉讼。还有特殊意义上损害这个角度。如果市场经营主体实施了虚假宣传的行为，损害的是市场秩序，在市场上所有的经营主体都受到损害，这一损害是无须举证的。我们认为，应该区分特殊意义上的损害和一般意义上的损害。第二，上诉人关于广告语的内容真实，但是有表达上的瑕疵就不应当认为构成侵权，这是错误的。上诉人显然是对这个观点进行了轻描淡写。我们认为一审判决所谓的涉案广告没有完全准确地表达产品，上诉人的广告不仅仅传递了引人误解的信息，实际上是错误的信息，远远高于或者超过引人误解，也可以说是引人误解的最高形态。第三，一审判决认定六个广告语还有中国第一罐，这是最高级的，上诉人实际上歪曲了一审法院的意思。 [12:16:54]

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[被上诉人1]：商标诞生以前是靠味道来辨别产品的，用商标识别商品是法律规定的，也是客观事实，上诉人的陈述完全忽略了商标在商品当中的作用。我们认为，加多宝凉茶指的就是加多宝品牌。从上诉人的主观恶意来看，上诉人是明知道和被上诉人的关系来故意策划的这种广告，而导致的这种结果，包括七连冠和中国第一罐，所以我们认为上诉人应该承担相应的责任。 [12:18:47]

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[审判长]：法庭辩论结束，下面请当事人作最后陈述。 [12:19:06]

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[上诉人]：坚持上诉请求。 [12:19:59]

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[被上诉人]：坚持答辩意见。 [12:20:22]

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[审判长]：本案是民事诉讼，根据民事诉讼法的规定，在当事人自愿的情况下，人民法院可以为当事人进行调解，上诉人是否愿意通过调解解决本案纠纷？ [12:21:26]

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[各方当事人]：均是一般授权，需要询问委托人意思。 [12:23:34]

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[审判长]：休庭后合议庭将根据本案查明的事实进行评议，并依法作出判决。宣判日期另定。休庭后请各方当事人阅读今天的庭审笔录，并签字。 [12:24:23]

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[审判长]：现在休庭。 [12:24:46]