民事上诉状

上诉人：吴XX，

委托代理人：王律师，安徽经合律师事务所律师。

被上诉人：刘XX，

上诉请求：

1、撤销(2010)庐民一初字第XXXX号判决；

2、驳回被上诉人的一审诉讼请求；

3、诉讼费及其他必要性费用由被上诉人承担；

事实及理由

一、一审判决认定事实错误，定性不正确。

一审法院通过“取款行为和转账行为系同一天同一时段同一地点发生”，认定“ATM机转账行为系吴XX所为”是错误的。

首先，“ATM机转账行为系吴XX所为”的事实应由被上诉人承担举证责任，被上诉人无确凿证据证明，同时上诉人在一审已经明确否认该项事实，被上诉人应承担举证不能的后果；其次，一审法院推理存在巨大的逻辑漏洞，即使“取款行为和转账行为系同一天同一时段同一地点发生”，也推理不出“ATM机转账行为系吴XX所为”，实际上被上诉人刘XX完全可以实施转账行为，同时，亦存在受被上诉人刘XX委托的第三人实施转账行为。

因此，一审法院认定“ATM机转账行为系吴XX所为”是错误的。

一审法院将“吴XX转走刘XX账户40000元及取款49000元”定性为“不当得利”错误。

构成不当得利的法律要件之一是没有合法依据，取得利益。上诉人吴XX取得49000元及40000元属被上诉人刘XX赠与行为，且该笔款项用于房屋装潢和两人共同消费。该项事实从两笔款项产生时间与房屋装潢时间及被上诉人刘XX的《检查》等证据中可以得到证明。

因此，上诉人吴XX取得49000元及40000元属被上诉人刘XX赠与行为，具有合法依据，同时，上诉人与被上诉人存在共同消费情形，被上诉人不存在利益受损，一审法院将“吴XX转走刘XX账户40000元及取款49000元”定性为“不当得利”错误。

二、一审法院适用法律错误

一审法院依据错误的事实“吴XX擅自取走刘XX账户上的89000元现金占为已有，缺乏合法依据，应予返还”，适用“《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三寸-四条第一款第 (四)项之规定”，属适用法律错误。上诉人吴XX取得的89000元现金合法性源于被上诉人的赠与行为，并且用于二人共同消费。

因此一审法院适用“《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款第 (四)项之规定”于本案判决，属适用法律错误。

综上所述，一审法院认定事实错误、定性不正确，适用法律错误。因此请求法院在查明本案事实真相，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

此致

合肥市中级人民法院　　

上诉人：吴XX　

2010年9月10日